Promede analiza opciones de indemnización por pérdidas de oportunidad debidas a la Covid-19

Frente a la compleja litigiosidad que plantea la pandemia

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Promede, formación que agrupa a profesionales de la Medicina y el Derecho, ha analizado las hipotéticas opciones de indemnización debidas a pérdidas de oportunidad en los litigios que puedan generarse en el ámbito de la asistencia sanitaria durante la pandemia de Covid-19.

En formato virtual, la tertulia abordó con sus invitados aspectos del mayor interés jurídico y sanitario como las atribuciones de la carga de la prueba, la asignación de culpa, la pavorosa falta de medios en la primera ola de la pandemia, la posible exclusión de residentes mayores de la prestación sanitaria y el seguimiento de protocolos de emergencia, entre otros muchos aspectos legales y médicos del mayor interés.

Juan Abarca
Más de 100.000 muertos
Como anfitrión principal de la tertulia, el doctor Juan Abarca dio la bienvenida y sus gracias más expresas a los participantes y asistentes al acto, entendido como una oportunidad cristalina para aportar luz a las consecuencias legales que puede tener una pandemia que ya ha causado más de 74.000 fallecidos en cifras oficiales. A pesar de que el sistema español de Monitorización de la Mortalidad diaria (MoMo) ya eleva esa cifra, según criterio de diferencia con la mortalidad esperable en secuencia histórica de los últimos años, por encima de las 100.000 defunciones, atribuibles por tanto al SARS-CoV-2.
Desde este punto de partida, Abarca también se refirió a las muertes en los domicilios habidas por la inasistencia a los centros sanitarios por miedo a los contagios, junto a una reducción del 15 por ciento en los diagnósticos en cáncer que, sin duda, también tendrá su efecto en términos de Salud Pública.
Avalancha de reclamaciones
De todo ello extrajo la sensación de que habrá una avalancha real de reclamaciones derivadas de la primera gran crisis de recursos y la muy estimable plétora de pacientes afectados, cuando la demanda de necesidades excedió en demasía respecto a la oferta. En momentos en los que se hizo lo que se pudo y en el que los 17 sistemas de salud también se adaptaron a la cruda realidad por diferentes caminos y con distintos resultados.
El promotor de Promede auguró e incluso deseó  que la mayoría de los litigios se resuelvan por la vía de los acuerdos extrajudiciales. Dado que sería injusto fallar contra entidades y personas concretas por los casos acaecidos en un tiempo en el que se producían hasta 3.000 ingresos hospitalarios en un sólo día, de los que más de 150 llegaban a su grupo asistencial, HM Hospitales. Y dado que queda fuera de los deseables enfoques legales juzgar los eventos a toro pasado y sin tener en cuenta los condicionantes de la crisis.
Clamorosa falta de previsión
En ese sentido, Abarca declaró que había que estar allí para saber lo que realmente pasó, en un tiempo en que la situación se había desbordado y en el que falló tanto la previsión oficial como su mejor orientación. En palabras del responsable ejecutivo de Promede, se actuó deficientemente desde las altas instancias y eso agravó las situaciones sobrevenidas, por lo que no vio cauce para la penalización de las actuaciones de todos aquellos que dieron pruebas de un enorme sacrificio y esfuerzo. Por lo que sentenció que todo profesional debería ser exonerado de cualquier responsabilidad penal en los momentos más duros de la pandemia.
Así mismo, y sobre la cuestión de la hipotética no derivación de residentes mayores a los hospitales, Abarca argumentó que muchos pacientes graves no habrían sobrevivido a la intubación y los medios más invasivos de respiración asistida.


Manuel Moya Mir
Panel de lujo
El director de  Docencia de Promede, Manuel Moya Mir, se alegró especialmente de poder contar con un panel de ponentes excelentes, en una reunión técnica que fue diferida por el advenimiento de la pandemia. Sobre las causas de litigios también se refirió a los retrasos y demoras en la atención, con pie a formular reclamaciones con criterio de pérdida de oportunidad.

Moya Mir razonó, en otro aspecto, que hubo fallecidos en residencias de mayores que también habrían tenido lugar en los hospitales si no hubieran estado colapsados por la primera ola de Covid-19. Por lo que no vio en estos casos espacio para alegar la citada pérdida de oportunidad. En línea con lo que el profesor José Miguel Castillo denominó decisiones en situaciones de catástrofe. A la vez que la Bioética valida el comportamiento médico según las situaciones clínicas reales. Situaciones que, en la primera ola, fueron sin duda extremas, como argumentó.

María Rodríguez de Alba
La Covid en sus cifras
La directora de responsabilidad sanitaria en Promede, María Rodríguez de Alba, hizo la introducción y presentó a los cinco ponentes participantes en la tertulia. Acto seguido recordó que la nueva enfermedad fue comunicada por China a la Organización Mundial de la Salud (OMS) el último día de 2019 y que esta institución supranacional la declaró como emergencia sanitaria global el 30 de enero de 2020, para pasar a ser catalogada como pandemia global el 11 de marzo. Mientras que, en España, se dictaron dos estados de alarma, el que fue del 14 de marzo al 21 de junio y el aún vigente, que se decretó el 25 de octubre y que terminará el próximo nueve de mayo de este año 2021.

Como Abarca, se refirió en especial al horizonte de reclamaciones que se perfila en relación con la falta de recursos durante la pandemia y sobre los retrasos ocurridos en patologías Covid y no Covid. Aunque ya adelantó que los hospitales privados no pudieron incurrir en ninguna figura punible por haber sido intervenidos.
Casuística diversa
En su repaso a la reducción de la atención, citó un descenso del 21 por ciento en los diagnósticos de nuevos casos de cáncer, el 30 por ciento de las citologías, el 23 por ciento de las biopsias, el 14 por ciento en la asistencia a los hospitales de día, el 9,5 por ciento de los tratamientos con quimioterapia y el cinco por ciento de la radioterapia. Dentro de una realidad explicable por la saturación y el desbordamiento episódico del sistema sanitario, la suspensión de servicios sanitarios, el retraso en la asistencia y la inatención a los pacientes.

En un país que, precisó, a 9 de marzo de 2021, contabilizaba 3.164.983 contagios, 71.727 fallecidos según la alicorta contabilidad oficial, 320.473 personas hospitalizadas y 28.466 pacientes en UCI.
Retraso en la PCR
También relató la presentadora el primer caso de Covid-19 analizado por Promede, relativo a una mujer cuyo tratamiento se demoró los días que tardó en conocerse el resultado de su PCR, con el resultado de un agravamiento de su fiebre y su disnea.

José Carlos López Martínez
Situaciones fuera de contrato
El magistrado letrado del gabinete técnico de la Sala Primera del Tribunal Supremo José Carlos López Martínez destacó la vigencia del tema de la pérdida de oportunidad, en relación con la pandemia. Al analizar conceptos como el nexo de causalidad, entre daño y culpa, y el surgimiento de situaciones extracontractuales, previa demanda de los pacientes. En un análisis de la culpa que permite, a su juicio, la inversión de la carga para que el médico tenga que acreditar su buen hacer y en un contexto de obligación de medios en realidad crítica, en el que la deontología médica requiere actuar con previsión.

Observó López Martínez para la pérdida de oportunidad falta de pruebas de causalidad que, sin embargo, no eximen del derecho a la indemnización con resarcimiento fraccionado. Aunque persista la incertidumbre causal encauzable por la vía jurisprudencial.
Buscar el nexo causal
Como argumentó, la necesidad de acreditar el nexo causal no hace invariable la responsabilidad atribuible. Aunque advirtió que las probabilidades de grado ínfimo, basadas en criterios estadísticos o probabilísticos, no dan lugar a indemnizaciones que puedan ser vistas como "premios de consolación". Apostó por superar un determinado umbral cuando se aludan errores y retrasos en los diagnósticos, cuando haya ausencia de mala praxis en situación de pandemia, inachacable por tanto a médicos y centros asistenciales. Dado que los retrasos obedecieron a priorizar los escasos recursos.

Sin embargo, apreció en el retraso de los tratamientos posibles infecciones intrahospitalarias con indicio de responsabilidad, si se acredita el nexo causal. Siempre y cuando se pueda acreditar el contagio en situaciones de ingreso hospitalario y, de forma mucho más difícil cuando el paciente acudió únicamente a las consultas externas.

Con el profesor Peña López, apostó el magistrado por el establecimiento de las secuencias temporales de cada caso con la concatenación de un hecho detrás de otro.
Más allá del todo o nada
De la tesis tradicional del todo o nada en los seguros, entendió que se permite al paciente recibir una compensación parcial, una vez demostrado el citado nexo causal. Con un criterio de mayor indemnización a mayor probabilidad, donde el baremo actúa sólo con carácter orientativo porque hay un esquivo paralelismo entre los riesgos de conducir y los inherentes a las actuaciones médicas.

Por otro lado, el juez recordó que los posibles efectos de una pandemia eran conocidos desde 2014. A pesar de que en las pandemias son esperables no son siempre evitables. Aunque estimó que la deontología médica no ve estas situaciones como excusa para no actuar profesionalmente. Mientras que la no asignación de respiradores y medios de protección, por ejemplo, nunca puede verse como una mala actuación porque no había ni de lo uno ni de lo otro.
Pérdida de oportunidad
Sobre los casos de muerte por retraso diagnóstico y demora en la actuación en los que no se puede encontrar este nexo entre la actuación y el daño, sino sobre la pérdida de oportunidad que hubiese supuesto al ser atendido. Lo que abre el campo al daño moral que permite una mayor discrecionalidad, tal como objetó el magistrado.

Mientras que, en lo tocante a un seguro específico para crisis sanitarias, argumentó que toca al ciudadano decidir si está dispuesto a pagarlo porque, señaló López Martínez,  no existe un derecho a no morir legalmente establecido, ya que hay muchos riesgos que acompañan al mero hecho de vivir y que, junto a hechos imprevisibles, también hay otros previsibles pero no evitables, como puede servir de ejemplo la actual pandemia.

En ese punto, apeló a la sagacidad del magistrado Fernando Pantaleón cuando dejó claro que, ante los daños y amputaciones provocados a los motociclistas por los guardarraíles de las carreteras, la responsabilidad corresponde al Estado por lo que los afectados deberían estar dispuestos a asumir un impuesto específico que les evitara ese peligro.
Discriminación anti constitucional
En materia de residencias de mayores, caracterizadas por su alta mortalidad en los primeros meses de Covid-19, el magistrado recordó que el artículo 14 de la Constitución prohibe cualquier discriminación activa contra la asistencia sanitaria, aunque esto sea compatible con un triaje que priorice la asistencia según la gravedad de los casos.

En cualquier caso, expresó el juez, la falta de medios durante la pandemia deja poco recorrido para establecer nexos causales. Además de resultar difícil dilucidar muchas veces el momento exacto de cada contagio en meses en los que los protocolos ataron, además, las manos de los profesionales sanitarios.
Buena vista de las farmacéuticas
En materia de vacunas para la Covid-19, el magistrado resaltó que todavía se desconocen sus hipotéticos efectos dañosos. Aunque también señaló que la tradición contempla que un medicamento sea retirado cuando se demuestra que causa más mal que bien. Situación que, de momento, no es aplicable a las vacunas disponibles.

En cualquier caso, destacó la agilidad de las compañías farmacéuticas al pactar la no responsabilidad sobre posibles fallos de las vacunas para la Covid-19. Responsabilidades que, de darse, serán asumidas por los estados. Porque el resarcimiento de daños masivos recae en estos durante las crisis.

En resumen, el magistrado concluyó su tesis con la afirmación de que la doctrina de la pérdida de oportunidad da la flexibilidad necesaria al encausar muchas situaciones provocadas por la pandemia.

Julio Albi
Analizar caso por caso
Por parte del despacho DAC Beachcroft, tomó la palabra su abogado y socio Julio Albi,  con mención a la sentencia 105 de 2009, en la que se vio certeza causal y total indemnización, junto a una franja intermedia con espacio para determinar pérdida de oportunidad. Mientras que la Sala Tercera del Tribunal Supremo aportó otro criterio según la secuencia de los hechos, si se hubiese actuado de otra forma. En pacientes de la primera ola, y ante la falta de material y los errores de tratamiento y evolución incontrolada de la enfermedad, Albi habló de situaciones de fuerza mayor que disipan las responsabilidades profesionales.

Albi, que sustituyó al también letrado y compañero Eduardo Asensi Pallarés, destacó como objetos posibles de litigio los retrasos en las cirugías y los diagnósticos en cáncer por culpa de la pandemia. Donde la limitación de medios es vinculable a la Administración, ante las terroríficas cifras de fallecidos e infectados. Tiempo en el que las otras patologías pasan a segundo plano y en donde la responsabilidad se ve afectada por la dispersión territorial, sin que siempre haya una atribución clara al Estado  o a las comunidades autónomas. De lo que resulta harto difícil, reconoció, dar una receta maestra y ser necesario analizar caso por caso. Tal como ocurre, demostró, con la jurisprudencia generada por la anterior epidemia de gripe A.
Por un parámetro común
Apuntó Albi a la necesidad de encontrar un parámetro que permita a los tribunales fallar de forma lo más homogénea posible. En la cuestión de las residencias, argumentó que los casos tomados de uno en uno son siempre dramáticos. al existir, además, miles de fallecidos y de todas las edades. Lo que explica que hubiera rechazos en urgencias cuando no había beneficios esperables en los centros asistenciales.

Sentenció Albi, por último, que las situaciones de fuerza mayor dejan poco espacios a las pérdidas de oportunidad.

Ofelia de Lorenzo y Carlos Represas
Muchos supuestos posibles
La directora del área jurídico contenciosa del gabinete jurídico De Lorenzo Abogados, la letrada Ofelia de Lorenzo Aparici, también incidió en que no todo daño ocasionado durante la pandemia se ajusta a la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Al existir muchos supuestos como son los posibles errores de diagnóstico, la falta de medios de protección y tratamientos y la demora en la atención a las otras patologías.

De Lorenzo también aseguró que, en general, hay que estudiar cada caso dentro de la fase concreta de la pandemia, ya que la responsabilidad puede no ser la misma en la primera ola que cuando el Gobierno central tuvo el mando único o cuando las comunidades autónomas entraron en situación de cogobernanza. Por lo que dibujó cuatro escenarios, también condicionados por la progresiva implantación de la telemedicina y las posibilidades de la atención remota. Mientras que los hospitales privados quedaron legitimados como responsables según cada escenario y cuando no quedaron subordinados al poder público.
Humanizar los acuerdos
Mencionó que, en 2014, hubo condena por un fallecimiento debido a la gripe A, a pesar de no haber existido daño en la Lex Artis. Apuntó la jurista a responsabilidades en los países por posibles daños derivados de las nuevas vacunas que, a su juicio, deberían generar fondos estatales de compensación. Aunque prefirió en el mayor número de casos posibles la resolución extrajudicial de los conflictos, que humaniza las controversias, antes que el establecimiento de un seguro generalizado desde la Administración.

De igual modo, recordó que los tribunales tienden a objetivar los procesos con sentido de pérdida de oportunidad.
Probabilidades concretas
El director de Innovación de Promede, el doctor Carlos Represas Vázquez, compartió la idea de su cátedra al esclarecer los casos según su responsabilidad causal, dentro de dos tradiciones tan dispares en Derecho como la continental y la anglosajona. Donde la definición de probabilidad, que es subjetiva, no resulta abstracta, según De Finetti, porque resulta necesario tender un puente entre la medicina legal epidemiología forense. Al dictado de Michael Freeman cuando estableció que los riesgos del tratamiento antitrombótico abren una ventana temporal si no se administran en ictus.

Por lo que razonó que una diferencia del 30 por ciento puede no llevar a responsabilidad causal, pero sí cuando alcanza el 75 por ciento. En una realidad de riesgos y daños colaterales provocados por la pandemia. Como cabría esperar, puso como ejemplo, al aplicar este criterio en los retrasos quirúrgicos en cáncer. Para discurrir entre el determinismo del conocimiento, como objetivo a tender, y la total ignorancia. Pero con el territorio intermedio de la incertidumbre cualitativa en una enfermedad cuya novedad, recogida por muchos autores, lleva a la falta de certeza en origen.
Talidomida, colza y VHC
Como antecedentes legales citó los casos de la talidomida, el aceite de colza y la hepatitis C. A lo que repuso la necesidad de formalizar un comité mixto médico forense y legal en cada caso, un baremo de daños comúnmente aceptado y la creación de un seguro de responsabilidad ante situaciones sanitarias extraordinarias. De cara, esto último, a evitar juicios interminables, en la línea de los procesos sobre responsabilidad civil.

No obstante, no vio gran cauce a las indemnizaciones por medio de cálculos probabilísticos, aunque sí instó a fijar una medida estadística que haga posible objetivar los criterios indemnizatorios ante los tribunales.

Carlos Sardinero
Difícil generalización
El fundador del despacho Sardinero Abogados, y médico además de jurista, Carlos Sardinero García, respaldó las tesis de los otros ponentes al recomendar analizar cada caso de forma única porque todo lo ocurrido no se puede abordar desde una generalización.

Estimó por ello que las situaciones en las que se puso la vida en riesgo dependieron de las circunstancias de cada momento. De forma que no vio lugar a hablar de omisiones cuando no hubo conexión posible con determinadas acciones, por lo que prefirió hablar de la existencia de conductas jurídicas y antijurídicas. Dentro de una búsqueda de la responsabilidad en la culpa que iría más allá del daño objetivo, para llegar a una idea de culpa subjetiva con atribución de figuras posibles como, por ejemplo, la negligencia, entre otras posibles.

Sardinero García, que es doctor en Derecho y Medicina, vio conductas evasivas hacia los pacientes de cáncer a los que no se les aplicó quimioterapia. Para lo cual requirió la elaboración mental de que el daño vino de lo que no se hizo cuando era esperable hacerlo.
Valor de la jurisprudencia
Compartió su análisis de toda la jurisprudencia para poder realizar un cálculo de posibilidades de supervivencia útil para la estimación de las posibles indemnizaciones. Para ello, puso el ejemplo de un juicio reciente en el que él mismo fue letrado de parte y en el que se exponía un 80 por ciento de probabilidad de fallecimiento, según parámetros de adultos con patologías basales, a pesar de que el caso correspondía a un niño.

Según Sardinero García, fallar entre probabilidades o en tanto alzado permite pagar por debajo de baremo, con claro interés de ahorro para las aseguradoras. Dentro de un margen de probabilidad manejable en el 20 por ciento. También comentó que, ante un paciente que muere mientras espera la ambulancia el doble del tiempo adecuado en una situación crítica, se puede hablar de fallo del sistema asistencial pero no de mala praxis.

Aludió el médico y jurista a la sentencia del año 2017 sobre la muerte de cinco niñas en el auditorio Madrid Arena, con condena con incertidumbre causal, dado que no hubo lugar para la absolución porque la omisión aumentó el riesgo de muerte por encima de lo permitido según el correspondiente artículo del Código Penal. De lo que resultó la citada condena para el médico allí contratado, cuya falta de actuación incrementó la probabilidad de fallecimiento por las situaciones allí desencadenadas.
En materia de residencias
En relación con las situaciones ocurridas en algunas residencias de mayores durante la primera ola de pandemia, vio lugar a detenciones presuntamente ilegales al no permitir la salida de los internos. Lo que da lugar a juicios por criterios de exclusión al denegar el acceso a la asistencia sanitaria con vulneración del artículo 511 del Código Penal por razón de edad o discapacidad, al atacar derechos fundamentales por la vía de protocolos territoriales expresos.

Expresó el ponente la paradoja también de que se permitiera la derivación de residentes a centros privados y no a públicos. A pesar de que hubo hospitales que reclamaron a estos pacientes mayores donde habrían recibido una mejor atención que en el centro sociosanitario.
Protocolos en el punto de vista
De forma que, advirtió, cualquiera que hubiera redactado esos protocolos podría haber incurrido en responsabilidades legales muy serias. O si se pudiera confirmar que no se enviaron ambulancias en seguimiento de ese criterio oficial. De forma que vivir en residencias nunca debería haber llevado al fallecimiento sin opción a recibir atención sanitaria.

De ello, postuló que, en un Estado social y democrático de Derecho como el actual tocará a los tribunales revisar las situaciones vividas, porque no se puede discriminar por razones de residencia, edad o discapacidad. Compartió que él mismo escuchó varias veces los audios aportados en juicio por las familias de los residentes que querían llevar a sus familiares a urgencias. En un clima en el que los profesionales hicieron lo que pudieron, lucharon como leones y no tuvieron poder de decisión.
Sin encausamiento político general
No obstante, observó que el foco sobre los casos concretos diluye la posibilidad de un encausamiento político general. Mientras que, por otro lado, opinó jurídicamente que los estados de necesidad hacen factible el símil de los dos náufragos que tienen una tabla que sólo puede salvar a uno. Dado que dichos estados de necesidad tienen lugar cuando no hay actuaciones alternativas.

Finalmente, y en otro aspecto, Sardinero García aclaró que  no hay en España un fondo que cubra los riesgos de desarrollo de fármacos, como apunta la legislación en materia de consumo.