Juan Pablo Núñez

Punto de vista

Una sentencia constitucional discutible que puede servir para mejorar el futuro del SNS

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Punto de vista

Una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) del pasado 6 de mayo (http://www.tribunalconstitucional.es/es/salaPrensa/Documents/NP_2015_034/2013-01884STC.pdf ) declaró por unanimidad de sus miembros la constitucionalidad del artículo 62 y de una parte del 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid, sobre las que se basó el proceso de “externalización” de la gestión de hospitales y centros de salud de esa Comunidad Autónoma (http://politica.elpais.com/politica/2015/05/05/actualidad/1430827755_958737.html ). Esas normas concretas habían sido recurridas ante el propio Tribunal por un grupo de más de 50 senadores socialistas por considerar que las mismas vulneraban distintos principios constitucionales, entre ellos los de seguridad jurídica, legalidad e igualdad ante la Ley de todos los ciudadanos.
Una lectura detenida de la sentencia del TC permite poner en cuestión las conclusiones más interesadas  y llamar la atención sobre algunas cuestiones decisivas para el futuro de la gestión del SNS.
La sentencia carece de efectos inmediatos, puesto que el proceso de “externalización” (privatización) de la gestión sanitaria de los hospitales previstos en la norma impugnada fue suspendido en enero de 2014, en aplicación de una decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como consecuencia de las irregularidades observadas en la convocatoria de la licitación para llevar a cabo el proceso. Esa decisión no tenía nada que ver con la constitucionalidad o no de la norma impugnada, y sus resultados no se ven tampoco afectados por la sentencia constitucional dictada ahora. Además, después de aquella decisión, el Gobierno madrileño renunció a desarrollar en la legislatura recién acabada, mediante una modificación del proceso de licitación, las medidas de privatización de la gestión previstas en la Ley (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/04/11/madrid/1397239898_967369.html ).
Reacciones contrapuestas
Pese a la ausencia de efectos inmediatos de la sentencia, ésta ha sido recibida por todos aquellos que están interesados en la extensión y la profundización de los procesos de privatización como un triunfo que invita a la continuación y ampliación de los mismos, y como una supuesta confirmación de que la línea de la “colaboración público-privada” es la más adecuada para hacer posible la sostenibilidad sanitaria y económica del sistema sanitario español. Entre ellos se pueden contar, además de algunos dirigentes del PP (http://www.redaccionmedica.com/autonomias/madrid/aguirre--la-decision-sobre-la-externalizacion-quita-la-razon-a-las-mareas-y-al-psoe--82032 ), pero no todos (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/05/madrid/1430831795_353542.html), también diferentes representantes de los intereses y sectores más afines al proceso privatizador (http://www.redaccionmedica.com/opinion/espaldarazo-al-proceso-de-externalizacion-de-madrid-1732 ; http://www.ceoe.es/es__ficha_noticia.html?id=11027& ).

Por su parte, la difusión pública de la sentencia ha parecido sumir en un cierto grado de confusión a los recurrentes, y también a otros sectores que se opusieron al proceso de privatización de la gestión mencionado. Algunos de éstos se han limitado a la tradicional muestra de respeto por las decisiones de los tribunales (http://www.redaccionmedica.com/autonomias/madrid/amyts-lamenta-la-decision-del-tc-pero-reconoce-que-no-habia-ilegalidad-en-la-externalizacion--82068 ), pese a señalar sus limitaciones ( http://amyts.es/aunque-el-constitucional-da-via-libre-la-privatizacion-de-hospitales-la-presion-social-ha-hecho-que-el-pp-renuncie/ ), aunque mostrando la voluntad de seguirse oponiendo a la privatización “por todos los medios” (https://www.actasanitaria.com/el-constitucional-avala-el-texto-legal/ ).

Una lectura detenida de la propia sentencia permite, sin embargo, poner en cuestión las conclusiones más interesadas de los primeros, y llamar la atención sobre algunas cuestiones decisivas para el futuro de la gestión del Sistema Nacional de Salud (SNS).
El contenido de la sentencia
Las razones por las que el Tribunal Constitucional rechaza en su sentencia el recurso presentado son de carácter formal, relativas a la legalidad de los términos estrictos de los artículos impugnados, sin entrar a valorar la realidad del sistema sanitario
1)Las razones por las que el Tribunal Constitucional rechaza en su sentencia el recurso presentado son de carácter formal, relativas a la legalidad de los términos estrictos de los artículos impugnados, sin entrar a valorar la realidad del sistema sanitario, ni si existen algunas premisas constitucionales que debieran ser respetadas a la hora de organizar el ejercicio de la protección sanitaria para toda la población. Tampoco se define cuál es el alcance de la función del régimen público de protección exigido por la Constitución o, en otros términos, si ésta comporta o no la reserva a favor del Estado de la asistencia sanitaria básica en su totalidad. De los criterios que se exponen en la sentencia parece deducirse la impresión, según los expertos, de que el tribunal da primacía a la regulación legal ordinaria de la formas de gestión de los servicios públicos, cuando cabría esperar, a la inversa, que el TC enjuiciase la regulación legal efectuada a partir de los principios establecidos en la Constitución. (http://economistasfrentealacrisis.com/el-tribunal-constitucional-y-la-externalizacion-de-la-asistencia-sanitaria/ )

Pese a esas limitaciones, de la invocación de los preceptos legales ordinarios que hace la sentencia se pueden deducir algunos argumentos de interés para la organización de los servicios públicos sanitarios, en la línea que se indica a continuación.

2) Por otra parte, la sentencia acepta una de las partes del recurso, la que se refiere a la prioridad otorgada en la norma a las sociedades de profesionales que pudieran constituirse para acceder a la gestión privada de determinados centros de salud, que no llegaron a concretarse, sobre otras entidades privadas. El TC considera que tal prioridad es contraria a la legislación básica del Estado en materia de contratos y concesiones administrativas (http://www.redaccionmedica.com/noticia/priorizar-a-las-sociedades-profesionales-en-concursos-de-gestion-inconstitucional-83431 ), por lo que declara anticonstitucional esa parte concreta de la regulación.

3) Por su parte, algunos de los argumentos del recurso que no han sido aceptados basaban la impugnación en aspectos relativos a las condiciones y la tramitación de la ley 8/2012 de la Comunidad de Madrid. El TC (fundamentos jurídicos 3 y 4) rechaza esos argumentos y considera que ni la elaboración de la norma y las carencias que los recurrentes observaban en proporcionar en ésta antecedentes adecuados respecto a la externalización de la gestión, ni las características de la ley (una norma que el propio el TC caracteriza como “heterogénea”, pues incluye muchas materias distintas a las sanitarias relativas a la privatización de la gestión), vulneran los principios constitucionales de seguridad jurídica y legalidad a los que se deben atener la propia norma en su conjunto y los artículos mencionados.

4) El rechazo de los argumentos sanitarios del recurso sigue, por su parte, un discurso más amplio, con arreglo a una lógica que se puede resumir en las siguientes razones, expuestas en los fundamentos jurídicos de la propia sentencia, aunque en un orden distinto al que aquí se expresa:

4.1) En primer lugar el TC argumenta que "el carácter público del sistema… no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de            gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél”. Por su parte, la "doctrina constitucional pone de manifiesto que el art. 41 CE no exige que el mantenimiento de un régimen público (de Seguridad Social, que incluye la sanidad) requiera necesariamente y en todo caso un sistema de gestión pública directa" (Fundamento jurídico 7, pags. 41 y 42 del texto de la sentencia disponible".

4.2) En segundo lugar el TC señala que "el establecimiento de un sistema de concesión administrativa a empresas privadas, con financiación contractual capitativa constituye una posibilidad, pero no un imperativo que necesariamente derive del texto normativo sujeto a nuestro control de constitucionalidad” (fundamento jurídico 7, pag. 40)... "El art. 62 de la Ley 8/2012 no predetermina ni la modalidad ni el contenido obligacional del contrato para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales que indica" (fundamento jurídico 7, pag.45).

4.3) En tercer lugar, y en relación con ello, el TC subraya que entre las modalidades de gestión indirecta que las Administraciones públicas pueden contratar con arreglo a la legislación española se encuentra la “concesión”, conforme a lo dispuesto en los artículos 8, 275 y 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en los que se establecen las condiciones y modalidades de los “contratos de gestión de servicios públicos”.

4.4) En consonancia con ello, una vez caracterizado el Servicio Madrileño de salud como “administración pública”, lo que hace la propia sentencia mediante diferentes argumentos (fundamento jurídico 5, apartado b), páginas 33 y 34 de la sentencia) , el TC señala que “debemos descartar que el precepto impugnado, al habilitar al Servicio Madrileño de Salud para la adjudicación de la gestión de los servicios de atención especializada de determinados hospitales públicos, vulnere el art. 8 TRLCSP y, en consecuencia, la competencia estatal para dictar la legislación básica en materia de contratos y concesiones administrativas” (página 34), que era otra de las razones de impugnación sostenida en el recurso.

“La posible apertura a formas de gestión y responsabilidad privada se lleva a cabo preservando en todo caso (como exige el artículo 8 del TRLCSP) la titularidad pública del servicio, refiriéndose la norma únicamente a un supuesto de externalización de la gestión del servicio público en determinados hospitales dependientes del Servicio Madrileño de Salud. En este precepto (el artículo 62 de la Ley 8/2012), el legislador autonómico… se ha limitado a hacer uso de las posibilidades abiertas por la legislación estatal” (página 34). En la misma línea se indica (fundamento 7, página 45) que “el legislador autonómico madrileño se ha movido dentro de los límites definidos por la normativa estatal, en particular por el … artículo único de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, que más allá de la pregonada novedad de dichas formas de gestión, vino a disipar cualquier duda acerca de la posibilidad de acudir a técnicas de gestión indirecta del servicio público de la sanidad”.

4.5) Por último, en la sentencia se responde a la cuestión que se formulaba en el recurso, indicando que el sistema de gestión de la sanidad establecido en el precepto legal controvertido podría ser contrario al principio de igualdad proclamado por el art. 14 CE, en la medida en que podría comportar desigualdades injustas entre los ciudadanos de una misma Comunidad, según pertenecieran a una zona sanitaria de gestión directa o estuvieran asignados a alguno de los seis hospitales relacionados en la norma, regidos por un sistema de gestión indirecta mediante concesión administrativa a empresas privadas.
La sentencia del TC permite cerrar un largo debate que ha centrado a lo largo de más de una década buena parte de los debates sanitarios, sobre la adecuación y las condiciones de la gestión privada a la gestión de un servicio público como es el sanitario
Respecto a esta cuestión, el TC señala que “en este pronunciamiento, nuestro juicio de constitucionalidad debe quedar ceñido al texto del impugnado art. 62 de la Ley 8/2012, sin que podamos entrar a valorar eventuales diferencias de trato entre ciudadanos que su desarrollo o práctica aplicativa pudieran generar y que, en caso de producirse, obviamente quedarían sujetas a los mecanismos de tutela y control dispuestos por el ordenamiento”. “De nuevo hay que insistir en que el art. 62 de la Ley 8/2012 no predetermina ni la modalidad ni el contenido obligacional del contrato para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los seis hospitales que indica. Además, la fundamentación ofrecida por los recurrentes se sustenta en presunciones, conjeturas o deducciones propias sobre la eventual dinámica que puedan seguir las adjudicatarias de la gestión, pero no se construye sobre datos normativos que establezcan las desigualdades denunciadas. Como se ha reiterado, el tenor del precepto se limita a habilitar la posible adjudicación de contratos para la gestión de la asistencia sanitaria especializada. Sin embargo, por sí solo, no establece ninguna diferencia de trato en cuanto al contenido, alcance o calidad de la prestación sanitaria que hayan de recibir los ciudadanos asignados a esos seis hospitales. Por el contrario, la propia norma recurrida se encarga de precisar que en la contratación adjudicada se garantizarán los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios, derechos entre los que se encuentra la garantía de accesibilidad de todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud a las prestaciones sanitarias ―en condiciones de igualdad efectiva (art. 23 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud; y arts. 2 y 6 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid)”(fundamento jurídico 7, pags. 45 y 46).

Por todo ello, ”como quiera que, según lo indicado, el precepto objeto de análisis no establece de suyo una desigualdad o tratamiento peyorativo entre personas o grupos de personas, hemos de rechazar la existencia de lesión del art. 14 CE, lo que en definitiva supone que el presente motivo del recurso no puede prosperar " (página 46).
Algunas consecuencias que se pueden derivar de la sentencia.
Limitarse a considerar los términos literales de la sentencia permite deducir, como se indicaba por el portavoz sanitario del PSOE en la Comunidad de Madrid, José Manuel Freire, en uno de los comentarios citados más arriba, que “la sentencia sólo concluye que el artículo 62 de la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid no es anticonstitucional, pero no entra a valorar la privatización sanitaria en sí, ni se pronuncia sobre las consecuencias que habría tenido su aplicación”.

Una lectura más pormenorizada de algunos de los preceptos y normas a los que se alude repetidamente en la propia sentencia permite, sin embargo, derivar de la misma algunas consecuencias más amplias:

1) Permite, en primer lugar, cerrar un largo debate que ha centrado a lo largo de más de una década buena parte de los debates sanitarios, sobre la adecuación y las condiciones de la gestión privada a la gestión de un servicio público como es el sanitario, para lo que se ha venido invocando por quienes, desde ámbitos diferentes, propugnaban su uso para mejorar la “eficiencia” de la gestión sanitaria. Esas invocaciones a la búsqueda de la mejora de la eficiencia en la gestión de los servicios y a las supuestas ventajas en términos de eficiencia de las formas privadas de gestión afectaron también al ámbito de la izquierda (http://www.falternativas.org/laboratory/documentos/seminarios-y-jornadas/el-papel-de-la-financiacion-publico-privada-de-los-servicios-sanitarios-modelos-de-gestion). Ese debate fue, por otra parte, bastante estéril, si se juzga por las comparaciones actuales sobre la eficiencia de los sistemas de salud, en las que nuestro país ocupa un lugar destacado pese a que la penetración de esas formas de gestión ha sido, pese a todo, limitada (http://www.diariomedico.com/2015/06/09/area-profesional/sanidad/comision-europea-situa-espana-tercer-pais-mas-eficiente-sanidad; http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/economic_paper/2015/pdf/ecp549_en.pdf ), y en todo caso, sin efectos generales sobre la eficiencia del sistema en su conjunto, del que sólo pueden constituir esa parte “limitada” a la que se alude en la legislación.

Desde esta sentencia, queda claro que la crítica a las formas privadas de gestión que se han adoptado en España no se puede basar más en la constitucionalidad o legalidad de las mismas en tanto se respeten los límites establecidos en el TRLCSP

En todo caso, desde esta sentencia, queda claro que la crítica a las formas privadas de gestión que se han adoptado en España no se puede basar más en la constitucionalidad o legalidad de las mismas en tanto se respeten los límites establecidos en el TRLCSP, el precepto más repetidamente aludido en la sentencia. El primero de esos límites es que las entidades cedidas a la gestión pública o privada mantengan su titularidad pública, una condición igual a la que, a demanda del PSOE, estableció la Ley 15/1997, sobre nuevas formas de gestión en el Sistema Nacional de Salud.

Centrar la polémica sobre esta última y sus efectos ha servido durante mucho tiempo en la práctica para dificultar que la atención se pudiera dirigir hacia otros problemas básicos del sistema sanitario y, sobre todo, ha servido también para hacer que el debate se concentrase en la gestión de los centros nuevos, que son los que han centrado de manera prácticamente exclusiva las "nuevas formas de gestión" a las que se refería esa ley, dejando al margen la gestión de los centros “propios” del SNS.
De los términos literales de la sentencia se deduce que se puedan establecer de forma limitada (“de importancia relativa en el conjunto") algunas formas de gestión privada de algunos centros públicos de un determinado servicio de salud
2) La segunda consecuencia no es, sin embargo, tan expresa en la sentencia del TC, pero se deduce de los términos literales de la misma: el que se puedan establecer de forma limitada (“de importancia relativa en el conjunto") algunas formas de gestión privada de algunos centros públicos de un determinado servicio de salud exige como contrapartida ineludible que, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del TRLCSP, se mantenga el carácter de “administración pública” del conjunto de éste, y, en consecuencia, el sometimiento a las reglas propias del derecho administrativo del propio servicio y de los centros carentes de personalidad jurídica diferenciada de éste que se mantienen en el ámbito del servicio de salud de esa condición.

Expresado de esa forma, la posibilidad de que un número “limitado” de centros sanitarios (una condición limitativa no precisada en su extensión en la sentencia, pero que excluye en todo caso que la mayor parte de cada servicio de salud se someta a formas indirectas y privadas de gestión, entre ellas la concesión administrativa) puedan cederse a la gestión privada manteniendo su naturaleza pública se vincula a que el propio servicio y el resto de los centros no puedan adoptar medidas que permitan “huir del derecho administrativo”, ampliamente considerado como una rémora para la gestión de los servicios sanitarios, y adoptar otras formas jurídicas que permitan una gestión supuestamente más ágil y “eficiente” de los mismos. Dotar a uno y otros de una naturaleza, como la de empresa pública u otras similares de las previstas en el artículo 3 del TRLCSP, que les hiciera perder la condición de “administración pública”, haría de imposible aplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del mismo texto legal, cualquier forma de contrato de gestión del servicio público, incluída la concesión administrativa, para la gestión de otros centros.

La supuesta mejora de la gestión de los centros a los que se aplique cualquier forma de gestión indirecta resulta, en consecuencia, contradictoria con la mejora de la gestión del resto de los centros y del conjunto de ellos, y convierte de hecho a éstos en rehenes del interés excluyente de los adjudicatarios de la o las concesiones correspondientes, que parecen convertirse así, y no la mejora de la gestión general del servicio, en el interés principal a atender.
Las razones para la elección preferente de los centros de nueva construcción como los lugares más adecuados para aplicar las formas indirectas de gestión, cediendo ésta a entidades privadas, son fácilmente comprensibles
3) Los criterios de selección de los centros a los que se pudieran aplicar esas formas de gestión privada supuestamente mejores o más eficientes son evidentes: en el caso de la Comunidad de Madrid la diferencia está establecida en la propia Ley 59/2001, de ordenación sanitaria de esta comunidad autónoma. En el artículo 78 de la misma se crea el Instituto Madrileño de Salud (IMS), “como entidad de derecho público que acoge a los recursos y funciones traspasados del Instituto Nacional de La Salud en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid”.

A semejanza de lo ocurrido en otras CCAA, son así los centros del antiguo INSALUD, los que todavía atienden a la mayoría de la población de la casi totalidad de las CCAA, con excepción de Cataluña, los que en la práctica se han convertido en “rehenes” de las transformaciones realizadas en la gestión de otros centros, en particular los de nueva construcción, cediéndola a entidades privadas.

Las razones para la elección preferente de los centros de nueva construcción como los lugares más adecuados para aplicar esas formas indirectas de gestión, cediendo ésta a entidades privadas, son fácilmente comprensibles: en esos centros, las condiciones del contrato deben incluir que se haga efectivo no sólo el pago por la gestión del servicio, sino también compensar el coste de la construcción del centro. Efectuar el pago de ambas cosas mediante un canon anual prefijado y creciente con arreglo a la evolución que se establezca en cada caso durante plazos de tiempo muy amplios (veinte o más años) permite establecer una cuantía de ese canon arbitraria e independiente de la evolución de la disponibilidad presupuestaria anual, imprevisible en el momento de la firma del contrato; una cláusula difícil, si no imposible, de modificar y reducir una vez firmado éste, si no se observa alguna clase de forma de incumplimiento del contrato por parte del concesionario. Esas dificultades se pueden observar en la cautela de las medidas que están anunciando los nuevos gestores autonómicos para cuando entren en el nuevo gobierno en casos como el de Valencia, un ámbito en el que, a partir del hospital de Alzira se han multiplicado de manera especial esas modalidades de gestión indirecta (http://www.redaccionmedica.com/noticia/alzira-elecciones-83208).

A esos efectos se debe, además, distinguir la situación de los centros, como el hospital de Alzira, que a raíz de la sentencia se ha puesto ya por algunos como ejemplo del modelo a seguir (Farnós J, El TC avala el modelo Alzira. El Mundo Valencia, 30 mayo 2015), de los contratos previstos para conceder a distintas entidades privadas la gestión sanitaria de los centros correspondientes en el caso concreto motivo del recurso, en la Comunidad de Madrid.

En el primero, y en otros sometidos a contratos semejantes, incluídos los de Valdemoro, Torrejón, Móstoles y Collado-Villalba, en la Comunidad de Madrid, la concesión incluye la construcción de los mismos, y el pago de ésta mediante un contrato de gestión de los servicios sanitarios y no sanitarios. Por el contrario, en el caso de los hospitales objeto de la sentencia, éstos habían sido ya objeto de un contrato previo para la construcción del centro, pagada mediante un canon anual durante veinte años que incluye el pago de la gestión de los servicios no clínicos (modelo PFI). Que en esos mismos hospitales se pretendiese un segundo contrato con otras empresas para la gestión sanitaria de los mismos, además de añadir un punto de complejidad innecesaria, introducía un grado de arbitrariedad adicional en la determinación del sistema de pago por la gestión sanitaria de esos centros, sin que, una vez establecido un mecanismo de pago para la construcción del centro, existiera ninguna razón explicable para poder justificar el establecimiento de un sistema de pago distinto, más beneficioso para el contratista y protegido de los vaivenes presupuestarios, al del resto de los centros públicos de la Comunidad de Madrid. Lo que, como se señalaba en el recurso, convertía a éstos en rehenes aún más expresos de los intereses preferentes de los posibles adjudicatarios de esos contratos.

Que no existan mecanismos constitucionales que permitan impedir esos comportamientos todavía legales, pero en ningún caso legítimos, hace que resulte de importancia prioritaria que se establezcan mecanismos legales para que situaciones como ésa no se puedan repetir.

4) Consideraciones semejantes se pueden hacer respecto a los efectos de los procesos de privatización de la gestión llevados a cabo en la Comunidad de Madrid.

Los relativos a los centros sometidos aquí al “modelo Alzira”, uno de cuyos objetivos principales es captar pacientes de otras áreas con objeto de mejorar la rentabilidad económica de su gestión por las concesionarias mediante el complemento del canon establecido, se traducen a la vez en restricción de las plantillas, con sobrecargas de trabajo que derivan en manifestaciones diferentes del deterioro de la calidad de la atención (demoras en revisiones, altas de los pacientes “crónicos”, esperas en las consultas). Todos ellos se han puesto de relieve por los profesionales de esos centros, entre los que cabe también hacer diferencias entre aquéllos (todos los dependientes de IDC) que disponen de un hospital “propio” para derivar sus pacientes más complejos (la Fundación Jiménez Díaz) y aquellos otros, como el de Torrejón, que carecen de esa referencia, y extreman las medidas para limitar las derivaciones todo lo posible (https://www.actasanitaria.com/el-futuro-de-los-hospitales-de-gestion-indirecta/) .

Por su parte, a los efectos de la privatización de la gestión de los nuevos centros sobre los centros “propios” del IMS, se hacía ya referencia en el recurso (http://cdn27.hiberus.com/uploads/documentos/documentos_recursosanidadpsm_f5b59f3e.pdf ) y en los informes previos que dieron lugar a éste (http://cdn27.hiberus.com/uploads/documentos/documentos_informeafemprivatizacionsanidad_8984590c.pdf ), aunque, a juicio del TC, “la fundamentación ofrecida por los recurrentes se sustenta en presunciones, conjeturas o deducciones propias sobre la eventual dinámica que puedan seguir las adjudicatarias de la gestión” . Esos efectos consisten en la restricción de las plantillas, facilitadas por las jubilaciones obligadas llevadas a cabo de manera simultánea en las plantillas de esos centros y la facilitación de los traslados de personal a los centros nuevos, sin sustitución de las vacantes; en la restricción presupuestaria de los mismos (un 16% en 2012, y un 7 y un 1% respectivamente en los años siguientes, frente al crecimiento “garantizado” del canon de los centros de gestión indirecta); y en el deterioro de la dotación tecnológica de los mismos, frente a la ampliación de los medios de los centros gestionados de manera privada, convertidos en captadores de pacientes para la realización de intervenciones menos complejas y pruebas complementarias y la solución de las listas de espera de los centros del IMS, sin posibilidad por parte de éstos de acudir a complementar su dotación económica mediante operaciones a la inversa.

Que las normas que permitieron los contratos de gestión para hacer posible el traspaso a la gestión privada no contuvieran disposiciones que convirtieran esos efectos en obligados si los contratos se hubieran hecho de otra forma, y que, en consecuencia, aquéllas no resulten inconstitucionales, no significa que esos efectos no se hayan producido y que, en consecuencia, se deban buscar mecanismos legales que eviten que esos mismos efectos se puedan reproducir.
Algunas perspectivas de futuro
Los términos inequívocos y por unanimidad de la sentencia permiten excluir que, para evitar en el futuro la difusión de la privatización de algunos centros, lo más adecuado sea plantear nuevos recursos de inconstitucionalidad contra disposiciones generales
1) Pese a las limitaciones de la sentencia citadas, advertidas por algunos juristas, los términos inequívocos y por unanimidad de la misma permiten excluir que para evitar en el futuro la difusión de la privatización de algunos centros lo más adecuado sea plantear nuevos recursos de inconstitucionalidad contra disposiciones generales, e incluso normas concretas, que supongan aplicar formas de gestión de los servicios públicos sanitarios de las previstas en las normas generales del Estado, si no existen normas sanitarias específicas que, al revés de lo previsto en la Ley 15/1997, cuya única limitación, el mantenimiento del carácter público del servicio, es por otra parte concordante con lo previsto en el TRLCSP, establezcan otras condiciones adicionales para su desarrollo en el ámbito sanitario.

Por otra parte, la supresión de la Ley 15/1997 no serviría tampoco de nada a esos efectos, pues seguirían en todo caso en pie las disposiciones que prevén con carácter general la posibilidad de establecer contratos de gestión de servicios públicos previstos en el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público citado.

A efectos de limitar las posibilidades de las formas de privatización de la gestión que están provocando los efectos nocivos sobre el sistema público sanitario que se han descrito, parecen, en consecuencia, erróneas, poco adecuadas e inútiles las propuestas que se siguen formulando por algunas entidades, como la Asociación para la Defensa de la Sanidad Pública (FADSP) , y en particular sus eternos portavoces (que se repiten con la misma cantinela desde hace más de quince años) y por los representantes de PSOE e IU, a los que se han añadido de manera más reciente los de Podemos. Unos y otros siguen centrando las actuaciones en este terreno en hacer desaparecer la Ley 15/1997 (https://www.actasanitaria.com/psoe-podemos-e-iu-derogaran-el-real-decreto-162012-y-la-ley-151997-si-gobiernan/ ), una medida de cuyos efectos en el sentido indicado caben amplias dudas: lo necesario no es prescindir de normas , sino desarrollar otras que resulten eficaces para lograr los fines señalados. Más aún cuando, en contra de lo que propugnan algunos de esos portavoces (“utilizar la vía legal para denunciar la ilegalidad flagrante de los contratos” para la gestión indirecta de los centros) el TC acaba de confirmar la legalidad de esas formas de gestión.
 Se debe evitar también el espejismo que supone pensar que la manera de evitar la privatización de la gestión de más centros se debe basar en movilizaciones ciudadanas o acuerdos entre partidos que no supongan la modificación de las normas que la hacen posible en el momento actual
2) Se debe evitar también el espejismo que supone pensar que la manera de evitar la privatización de la gestión de más centros se debe basar en movilizaciones ciudadanas o acuerdos entre partidos que no supongan la modificación de las normas que la hacen posible en el momento actual.

Se debe recordar a este respecto que lo que logró paralizar de manera provisional el proceso privatizador en Madrid en enero de 2014, en contra de lo que se dice habitualmente (http://amyts.es/aunque-el-constitucional-da-via-libre-la-privatizacion-de-hospitales-la-presion-social-ha-hecho-que-el-pp-renuncie/ ), no fueron las movilizaciones ciudadanas que se llevaron a cabo, sino la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de suspender el proceso ante alguno de los múltiples recursos planteados frente a las condiciones concretas de desarrollo del proceso privatizador las que pararon éste. En el momento de la suspensión del proceso las primeras eran ya difíciles de sostener y estaban recurriendo a plantear instrumentos de oposición inadecuados, como la renuncia de los pacientes del momento a ser atendidos en los centros de gestión privatizada, a los que nunca se debería recurrir (http://www.nuevatribuna.es/articulo/sanidad/reflexiones-paralizacion-privatizacion-sanitaria-madrid/20140211132618100758.html).

Ese mismo rechazo como instrumento de control adecuado lo deben recibir acuerdos como el que parece va a suscribirse entre el partido Ciudadanos y el PP en la Comunidad de Madrid para facilitar el acceso del segundo al gobierno de esta Comunidad (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/06/15/madrid/1434398084_079653.html). Su fiabilidad se debe poner en cuestión en tanto no se traduzca en normas expresas que hagan imposible de hecho que ese acuerdo momentáneo e inducido por razones coyunturales del momento, y relativo solo a esta CA, se pueda de una u otra manera revertir.

En este último caso, no se trata tanto de la confianza o desconfianza que puedan suscitar esos u otros partidos que pudieran suscribir acuerdos semejantes; ni siquiera de la que pueda ir aparejada a las personas concretas que los firmen. La verdadera cuestión es que la gestión de los servicios públicos está aquí y en todas partes, de manera muy específica en el ámbito europeo, en el punto de mira de sectores económicos y financieros muy potentes como fuente de potencial rentabilidad a corto plazo (http://cincodias.com/cincodias/2015/05/04/empresas/1430759340_082149.html ). Por otra parte, esa situación tiene manifestaciones muy expresas en España, donde las importantes inversiones realizadas por compañías de seguro y nuevas cadenas de hospitales en los últimos años están a la espera de realizar los beneficios que se pretenden deducir de esas inversiones previas; una posibilidad que sólo se puede derivar de su penetración en la gestión del servicio público mediante el modelo de “colaboración público-privada” con financiación pública que no se cansan de repetir (El derecho de los ciudadanos a la protección de la salud; accesible en http://www.newmedicaleconomics.es/revista/NME_num13.pdf ).

3) La única garantía real de que en el futuro se acoten las posibilidades de privatización de la gestión de los centros públicos sanitarios está en disponer de normas que impidan o dificulten ese tipo de desarrollos.
La única garantía real de que en el futuro se acoten las posibilidades de privatización de la gestión de los centros públicos sanitarios está en disponer de normas que impidan o dificulten ese tipo de desarrollos.
Con arreglo a lo descrito en los apartados anteriores de este artículo, la primera de las posibilidades de producir ese efecto no supone actuar de manera directa sobre la regulación de las concesiones sanitarias de manera específica. Por el contrario, para evitar el desarrollo de éstas, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del TRLCSP, bastaría con adoptar mediante norma básica, de aplicación a todo el territorio del Estado, las disposiciones necesarias para hacer posible dotar a los centros “propios” del SNS (los del antiguo INSALUD) de autonomía de gestión, una posibilidad que está vedada en tanto los servicios autonómicos de salud y sus centros estén constituídos como “administración pública” y sometidos al derecho administrarivo, bajo cuyo régimen no cabe la mencionada autonomía de gestión. Los efectos de ese cambio serían dobles: a la vez que, conforme al artículo citado, una disposición de ese carácter que cambie la naturaleza de los servicios autonómicos de salud impide la utilización de los “contratos de gestión de servicios públicos” previstos en la norma citada, entre ellos la concesión administrativa, la misma norma obligaría a introducir cambios sustanciales en la gestión de los centros públicos (del antiguo INSALUD), cuyo desarrollo ineficiente y arbitrario por parte de gestores inexpertos y cambiantes conforme a las afinidades políticas del gobierno de turno en cada caso está en la raíz de muchos de los problemas de gestión del SNS. Una situación que pocos días antes de la sentencia había sido ya descrita en el capítulo 4 del informe de la Fundación Alternativas titulado Análisis y propuestas para la regeneración de la sanidad pública en España (http://www.falternativas.org/laboratorio/documentos/documentos-de-trabajo/analisis-y-propuestas-para-la-regeneracion-de-la-sanidad-publica-en-espana ).

La segunda medida normativa supondría establecer de manera complementaria a las disposiciones anteriores, y también mediante norma básica, condiciones para aquéllas experiencias excepcionales de gestión privada que se pretendan llevar a cabo por alguna CA, que deberán ser siempre minoritarias respecto a la estructura de gestión pública de cada servicio de salud, sometidas a su valoración periódica y que, en su caso, deberán acogerse a los mecanismos de rescate que se puedan prever.

Entre esas condiciones, a las que se alude también en el capítulo 4 del informe citado, cabría incluir las siguientes: 1) Sometimiento de los intercambios accionariales de las entidades privadas o uniones de empresas que pretendieran optar a la gestión privada en esos casos a control y autorización de las autoridades sanitarias, además de las reguladoras de los mercados de valores. 2) Para el caso de las concesiones administrativas de la gestión sanitaria de hospitales ya construidos, que el método de financiación de la concesión no pueda ser diferente y deba ser, por el contrario, del mismo nivel, que el de los centros públicos del mismo ámbito autonómico, con las variaciones a que estuviera sometido este último. 3) Especificar las condiciones de uso privado de los centros y, en relación con ello, de sometimiento del desarrollo tecnológico de los centros e implantación de nuevos recursos tecnológicos a la aprobación del servicio de salud correspondiente, de manera que no resulte contradictorio con el desarrollo tecnológico previsto por éste. 4) Contribuir a los sistemas de información de la gestión económica y sanitaria que se establezcan para los centros públicos, en igualdad de condiciones que las exigidas a estos últimos. 5) Prever en la misma norma mecanismos de intervención de los centros que permitan la recuperación de la gestión pública en aquéllos en los que se hayan implantado fórmulas de gestión privada y, en los casos en que esa reversión no sea posible, la modificación de las condiciones contractuales en vigor.

Vistos los términos de la sentencia del TC, prever la inclusión de medidas de este tipo o similares en los programas electorales de los partidos que concurrirán a las próximas elecciones generales constituye un test para todos ellos sobre sus verdaderos compromisos con la protección sanitaria universal y la mejora del SNS, mejor que cuantas afirmaciones y compromisos genéricos del dictado de normas sin contenido específico para evitar la privatización sanitaria se puedan hacer por cada uno, algo que algunos ya han empezado a hacer (http://www.redaccionmedica.com/autonomias/madrid/ciudadanos-impedira-privatizar-la-sanidad-por-ley-78711) .