Juan Pablo Núñez

Tribuna de opinión

Toda excepción es ilegal, por el interés superior del menor

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Punto de Vista

El 23 de marzo publicaba el diario El País que la burocracia había mantenido más de medio año en un limbo jurídico al bebé de dos inmigrantes cuyos padres residen, trabajan y pagan impuestos en Galicia desde hace años. La noticia subraya “legalmente”; es decir, que tienen permiso de residencia y trabajo en España, cuando no es necesaria esta diferenciación.

En primer lugar, los menores extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en España “en iguales condiciones que los españoles”, independientemente de la situación administrativa de sus padres. Por tanto, si los menores nacionales tienen derecho a la asistencia sanitaria y también los menores extranjeros, TODOS los menores de dieciocho años tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos. Incluso en casos como el de Galicia, en el que el limbo administrativo se ha debido a instrucciones confusas y contradictorias de la Administración en cuanto a la nacionalidad que correspondía a la menor nacida en España pero de madre argentina; ante la duda SIEMPRE debe prevalecer el interés superior del menor.
Los menores extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en España “en iguales condiciones que los españoles”, independientemente de la situación administrativa de sus padres
La situación de indefensión de la menor ha sido consecuencia de una interacción entre el Derecho Civil, respecto de los requisitos para obtener la nacionalidad española, y el Derecho Sanitario, en lo relativo al cambio de modelo introducido por el Real Decreto Ley 16/2012, que pasó a distinguir a las personas entre “asegurados” y “no asegurados” por el Sistema Nacional de Salud.

En caso de menores de edad la exclusión sanitaria es más flagrante, si cabe, puesto que la normativa y la jurisprudencia relativa a la infancia se fundamentan en el principio del Interés Superior del Niño (ISN), en este caso referido a todos los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español. Por su parte, el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas para asegurarse de que el principio del ISN oriente todas las medidas y decisiones que adopten tanto el gobierno central como los autonómicos en todo lo que repercuta a los menores.

La Constitución española establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

El principal acuerdo internacional es la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que insta a los Estados que la hayan ratificado (España en 1990) a que recojan en su legislación el principio del ISN, y a que se reconozcan derechos del niño como el de ser escuchado y a la participación en relación con su salud.
Normativa vigente
La legislación española en materia de protección a la infancia tiene como norma de cabecera la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, junto a las previsiones del Código Civil en esta materia, constituye el marco normativo de los derechos de los menores de edad, garantizándoles una protección uniforme en todo el territorio del Estado (artículo 1). Sin embargo, en cuestiones como la asistencia sanitaria, modificada por el Real Decreto Ley 16/2012, desarrollado en este punto por el Real Decreto 1192/2012, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, su protección no es suficientemente explícita.

El Real Decreto Ley 16/2012, que ha supuesto un cambio del modelo sanitario español, modificó el artículo 3 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, titulado “De la condición de asegurado” e introdujo dos nuevos artículos, 3 bis y 3 ter (que chocan con los principios generales que incluye la misma ley en su artículo 2, parte de ellos reforzados por la Ley 33/2011, General de Salud Pública), que han sido recurridos por inconstitucionales mediante diversos recursos aún pendientes de resolución. Mientras tanto, concretamente respecto de los menores, el nuevo artículo 3 ter establece que “en todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”, pero como una situación “especial” de asistencia sanitaria, cuando tenía que haberlo establecido dentro de los supuestos que conforman el reconocimiento del derecho como “asegurado” de pleno derecho.

¿Qué sentido tiene establecer que se les asistirá en las mismas condiciones que a los españoles, pero no reconocerles el derecho? Tiene, como mínimo, una consecuencia importante, como es que toda situación “especial” o “excepcional” genera inseguridad jurídica. La garantía de la atención sanitaria con cargo a fondos públicos se garantiza mediante un documento acreditativo, la Tarjeta Sanitaria Individual (TSI), que no se otorga a los menores extranjeros sin el Número de Identificación de Extranjero (NIE) que se concede junto con el permiso de residencia.
La norma miente en su propia literalidad, porque no se atiende a los menores de padres extranjeros en situación de irregularidad “en iguales condiciones que a los españoles”
Por tanto, la norma miente en su propia literalidad, porque no se atiende “en iguales condiciones que a los españoles”, que sí cuentan con el documento que garantiza su derecho en todo el territorio español. Por ejemplo, los menores extranjeros de padres sin permiso de residencia no tendrán asistencia sanitaria, salvo buscando subterfugios provisionales y no garantizados porque dependerá de cada CCAA, como darles de alta en los centros de salud de Madrid como “menores sin permiso de residencia”, o considerarles “personas sin recursos suficientes” aunque sus padres trabajen, como es el caso de la noticia sobre la bebé argentina que señalamos al inicio.
Bipolaridad esquizofrénica
En definitiva, es una especie de bipolaridad esquizofrénica del sistema que, en un mismo texto legal, establece que serán atendidos “en iguales condiciones que los españoles”, pero colocando estratégicamente la frase en un artículo (el 3 ter) que regula “asistencia sanitaria en situaciones especiales”, en lugar de situarla en el artículo que reconoce la “condición de asegurado” (artículo 3 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del SNS).

Posteriormente el Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se establecen los requisitos básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud y se modifica el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, introduce una disposición adicional octava en este último sobre “Asistencia sanitaria pública en supuestos especiales” que señala:
  •  “Los extranjeros menores de dieciocho años no registrados ni autorizados como residentes en España a los que se refiere el artículo 3  ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, tendrán derecho a la asistencia sanitaria pública por el Sistema Nacional de Salud con la  misma extensión reconocida a las personas que ostentan la condición de aseguradas, siendo el tipo de aportación del usuario para las prestaciones de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud que la exijan el correspondiente a los asegurados en activo”.
Es algo más extensa que la redacción del artículo 3 ter de la Ley de cohesión, y explicita el tipo de aportación que corresponde a las personas en dicha situación; pero, por lo demás, sigue manteniendo la esquizofrenia normativa en la protección sanitaria de los menores, ya que dicha modificación introducida por dicho Real Decreto 576/2013, lo que debería haber hecho es situar a los menores, independientemente de su nacionalidad o de la situación de sus padres, como “asegurados” de pleno derecho.
Dificultades de aplicación
Mantener la atención sanitaria de los menores extranjeros como una situación “especial” está suponiendo dificultades de aplicación en las CCAA, por falta de claridad en las instrucciones que se trasmiten a aquellos que deben aplicarlas en su día a día. Esto genera inequidades entre los niños según en qué Comunidad Autónoma vivan e, incluso según al centro de salud u hospital al que tengan que acudir, lo que se traduce en que algunos niños, por el temor que se infunde a sus padres, ni siquiera llegan a ser atendidos, salvo en urgencias, lo cual no garantiza la continuidad asistencial. Esto coloca a los menores en una situación de vulnerabilidad e indefensión que no puede ser tolerado por un Estado de Derecho.

Por último, se vulnera el derecho a la información de los ciudadanos sobre cómo pueden recibir la asistencia sanitaria a que tienen derecho los niños y niñas, independientemente de la situación de sus padres, así como se quebrantan los principios rectores internacionales, como que el niño debe ser oído y respetado en su capacidad de decisión sobre su propia salud, violando consecutivamente sus derechos, al no garantizarse el previo y esencial: el derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos en todo el territorio español, mediante la concesión de una Tarjeta Sanitaria Individual al menor, ya que cualquier excepción que quisiera encontrarse para no atender a un menor es superada por la normativa relativa a la infancia que recoge el principio internacional del interés superior del menor.