Política y Sociedad Entrevista al presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario, Ricardo De Lorenzo

Ricardo de Lorenzo: El Derecho Sanitario es una de las «pujantes» ramas del ordenamiento jurídico

A colación de la celebración, desde el jueves 20 de octubre y hasta el sábado 22 del mismo mes, de la XXIII edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario que organiza anualmente la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS), Acta Sanitaria ha conversado con su presidente, Ricardo De Lorenzo, que considera que el Derecho Sanitario es «una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico». El máximo representante de esta organización de ámbito nacional, que también se refiere a otros aspectos, como el de la mediación, que considera «un fenómeno imparable», manifiesta que el congreso a desarrollar en el Colegio Oficial de Médicos de Madrid (ICOMEM) será «fiel reflejo de los temas de más actualidad».

Ricardo de Lorenzo

Ricardo de Lorenzo

Acta Sanitaria (AS).- Faltan menos de dos semanas para la celebración de una nueva edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario. ¿Qué podemos esperar del mismo?

Ricardo de Lorenzo (RDL).- Una puesta al día en el ámbito de nuestra especialidad en el último año, tratando todos aquellos temas de actualidad producidos desde el pasado octubre de 2015, en el que celebramos el XXII Congreso Nacional. Temas de la máxima actualidad como puede ser la última modificación del Código Penal, que introdujo como novedad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que ha supuesto también un importante cambio en el escenario jurídico-procesal, así como en la determinación de cuál pueda ser el reproche penal que alcance no sólo a una entidad en su conjunto, sino también a los que integran los órganos directivos. La mesa que tratará este tema también estudiará cómo afecta y a quiénes en el sector sanitario, con una especial referencia a los Colegios y Consejos Generales, a quienes ha incorporado en su afectación la Circular 1/2016, de la Fiscalía General de Estado.

Acta Sanitaria (AS).- ¿Qué más?

RDL.- Otro aspecto será el de los problemas jurídicos derivados de las grandes crisis sanitarias, químicas, biológicas, radiológicas, nucleares y de explosivos. Si algo nos ha mostrado la aparición del caso de ébola en Madrid, o más recientemente la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo en nuestra geografía, es que estamos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Necesitamos plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar emergencias de este calibre. Sin embargo, difícilmente conseguiremos hacerlo si no tenemos bien presente que el Derecho y la Ética desempeñan un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, que encierran numerosas cuestiones que van más allá de lo que las ciencias de la salud pueden afrontar.

«Es necesaria una estrategia enfocada a trazar un marco ético-jurídico que dé una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias»

Es necesaria una estrategia enfocada a trazar un marco ético-jurídico que dé una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias derivadas de agentes químicos, biológicos, radiológicos, nucleares y explosivos (CBRNE), cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas, aun siendo plenamente conscientes de que, pese a ello, siempre surgirán situaciones imprevistas. Temas de gran actualidad que se abordarán con las cuestiones que podríamos denominar clásicas, como acontece con las novedades jurisprudenciales o el análisis de la evolución del Derecho Sanitario, al tiempo de las nuevas tecnologías y ante el nuevo reglamento europeo de protección de datos.

AS.- Desde hace tiempo la Sanitaria es una rama importante del Derecho, pero ahora está en su momento más álgido, ¿no cree?

RDL.-  El Derecho Sanitario ha vivido en España un importante proceso de desarrollo y consolidación durante los últimos 25 años, etapa ésta durante la cual ha adquirido los perfiles que hoy tiene y que lo sitúan en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social hoy existente entre nosotros, de forma que, en la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, diferente de lo que, hace algún tiempo, se conocía como Legislación Sanitaria, Medicina Legal o Derecho Médico, cultura ésta que ha configurado una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.

«El denominado Derecho Sanitario constituye una de las materias que mayor auge ha experimentado en las últimas décadas»

En efecto, el denominado Derecho Sanitario constituye, sin duda, una de las materias que mayor auge ha experimentado en las últimas décadas. Su ámbito es interdisciplinar y abarca tanto materias de carácter jurídico como ético, sanitario y económico, razón por la cual atrae asimismo el interés de profesionales provenientes de diferentes disciplinas y especialidades. Habida cuenta de lo anterior, la indiscutible relevancia tanto teórica como práctica del Derecho Sanitario, así como la innegable importancia que tiene tanto el sector sanitario como el jurídico en la realidad social de nuestro país, ha producido el efecto de que, tanto desde el ámbito académico como desde el asociativo, se hayan promovido estudios avanzados, programas de doctorados, diplomaturas o másters sobre la materia.

AS.- Los profesionales que se dedican a esta materia necesitarán una actualización constante de sus conocimientos

RDL.- En efecto, al innegable peso específico que las materias, cuestiones o problemas relacionados con la atención sanitaria y la salud pública representan en todos los órdenes, tanto desde la perspectiva del interés social por su calidad, en cuanto síntoma de progreso y desarrollo sociales, como desde la económica, o desde la profesional, atendido el elevado número de profesionales de extracción diversa que se encuentran implicados en aquéllas, hacen necesaria esa permanente actualización.

AS.- ¿Qué temas se encuentran en estos momentos más en el candelero?

RDL.- Yo le diría que las mesas del próximo Congreso son fiel reflejo de los temas de más actualidad o, como me indica, más en el candelero. Empezando con la conferencia magistral dedicada al recorrido en común de la Bioética y el Bioderecho. El indicado cambio en el escenario jurídico-procesal generado por la modificación del Código Penal, que antes le he comentado, y la interpretación del alcance efectuado por la Fiscalía General del Estado, requieren un análisis profundo, teniendo en cuenta la variedad de supuestos: personalidad jurídica pública, entidades privadas, entidades concertadas. La contratación de servicios con Sociedades Profesionales está adquiriendo una relevancia creciente en el sector sanitario, lo que hace que sea también un tema de permanente actualidad. La alianza terapéutica de los pacientes y médicos, sus derechos y obligaciones, y la definición de sus responsabilidades en torno al marco regulatorio de los biológicos/biosimilares, junto a la barreras en el acceso de los pacientes a los medicamentos, es otro.

La mediación, «un fenómeno imparable»

La mediación, no solo la intrajudicial sino la que se desarrolla en otros ámbitos, representa hoy un fenómeno imparable al que cada vez resultan más sensibles los jueces, convirtiéndose en máxima actualidad. La mediación se muestra como un mecanismo de resolución de conflictos conocido y utilizado desde antiguo, pero es ahora cuando la sociedad y los poderes públicos la van descubriendo como una poderosa herramienta para evitar el recurso a la demanda judicial, ya que ésta es más costosa, larga y, en la mayoría de las ocasiones, insatisfactoria, cuando menos para una de las partes. El ejemplo lo tiene en el concurso que acaba de sacar la Comunidad de Madrid de cobertura de responsabilidad civil/patrimonial, que lo incorpora ya en el pliego de cláusulas administrativas que ha de regir en el concurso, contemplando la resolución de conflictos en el ámbito de la responsabilidad sanitaria y la intervención de un servicio de coordinación de conflictos.

lorenzo_aedsOtro tema de la máxima actualidad es el de los rescates en las concesiones administrativas. La colaboración público-privada contemplada ya en la Ley General de Sanidad, y con el sustrato de la búsqueda de la eficacia contemplada en el Informe Abril de 1991, ha sido considerada como un factor importante para el Sistema Nacional de Salud (SNS). Desde posicionamientos más ideológicos que de gestión sanitaria se están promoviendo decisiones muy cuestionadas desde el punto de vista jurídico y funcional, lo que haya motivado que se analice la legalidad de estas decisiones en el ámbito de las prestaciones de servicios sanitarios. Y, por último, dentro de las soluciones tecnológicas, la firma biométrica de la que estudiaremos su eficacia probatoria en el consentimiento informado.

AS.- ¿Podría hacer un comentario al respecto de las recientes sentencias en el ámbito europeo sobre la contratación temporal sucesiva de profesionales sanitarios en España?

RDL.- Sí claro, son dos casos planteados haciendo uso de la remisión prejudicial que le permite a un Tribunal de un Estado miembro, en el contexto de un litigio del que esté conociendo, interrogar al Tribunal de Justicia Europea acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. En uno de los casos es un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid quien plantea que se aclare si la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud, es contraria o no al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Acuerdo en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar, de este modo, la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena. Y la respuesta ha sido obvia al tantas veces denunciado uso, o mejor abuso, de la utilización de contratos y nombramientos de duración determinada sucesivos para atender supuestamente necesidades temporales en materia de personal cuando estas necesidades son, en realidad, permanentes.

La sentencia recuerda, ante todo, que el Acuerdo marco impone a los Estados miembros regular en su normativa, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y el número de sus renovaciones. Y en este sentido la sentencia, poniéndonos, como no podía ser menos, en evidencia, declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

«La norma española infringe el Acuerdo marco»

Acta Sanitaria (AS).- ¿Y la otra sentencia?

RDL.-  Y la otra es igualmente la respuesta a la cuestión prejudicial planteada, en este caso, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre la interpretación de la Directiva 1999/70, para su aplicación específica, al caso de una trabajadora interina en el Ministerio de Defensa para sustituir a otra trabajadora con el contrato suspendido por razón del ejercicio de funciones sindicales. Como consecuencia de la aplicación del Real Decreto Ley 20/2012, que ordenaba la reducción del número de liberados sindicales en el ámbito del sector público estatal, la trabajadora sustituida se reincorporó a su puesto de trabajo, lo que a su vez dio lugar a la extinción del contrato de interinidad. En su demanda, la trabajadora interina alegó que el contrato se había celebrado en fraude de ley, pero la sentencia de instancia lo descarta y el Tribunal Superior de Justicia, antes de resolver, plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como cuestión prejudicial, si es conforme al derecho comunitario la norma española que excluye la indemnización por extinción del contrato temporal de interinidad, mientras sí reconoce el derecho a percibir indemnización en el supuesto de extinción de un contrato indefinido por circunstancias objetivas.

La sentencia, igualmente en este caso, declara que el artículo 4 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 se opone a una normativa como la española, que deniega cualquier indemnización por la finalización de contrato de interinidad cuando permite su concesión a un trabajador fijo comparable, sin que el mero dato de la temporalidad del contrato sea una razón objetiva que permita justificar la diferencia. Ambas sentencias, que sin lugar a dudas son de especial trascendencia, deberán ser tenidas en cuenta si se procede a una reforma de la contratación temporal, en el caso de esta última, y en las futuras contrataciones de las Administraciones sanitarias, en la segunda.

«Las Administraciones públicas deberán revisar con urgencia la situación de aquellas contrataciones temporales de carácter permanente»

Aunque y compartiendo la opinión de otros juristas, es menos claro si la doctrina que sientan permite a los Tribunales españoles, más allá del concreto caso en el que se dicta y con invocación de la primacía del derecho comunitario, aplicar directamente la solución que se propugna de equiparar, en el caso de esta última sentencia, la indemnización por finalización de los contratos temporales, cuando se aprecie que no hay diferencia entre las tareas realizadas respecto de un trabajador indefinido comparable, a la establecida para la extinción por causas objetivas de éstos últimos, es decir, 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades. En cualquier caso, las Administraciones públicas deberán revisar, con urgencia, la situación de aquellas contrataciones temporales de carácter permanente, por constituir un auténtico fraude de ley.

AS.- ¿La mediación es tan beneficiosa como nos cuentan desde diferentes sectores últimamente?

RDL.- La mediación es una fórmula de autorregulación en la que son las partes las que encuentran la solución a su conflicto con la ayuda del mediador; por tanto, no es un tercero quien les impone la forma de solucionar sus controversias. A diferencia de otras alternativas de resolución de conflictos, como arbitraje o conciliación, el mediador no juzga, no decide, no propone soluciones. Simplemente ayuda a las partes, promoviendo su acercamiento, para alcanzar por sí mismas un acuerdo con el que queden razonablemente satisfechas. La mediación no implica renunciar a la vía judicial, sólo la paraliza temporalmente mientras dura el proceso de mediación.

AS.- ¿Qué ventajas aporta?

RDL.- La mediación, sin duda, será una alternativa eficaz a la vía judicial, como acredita la experiencia de otros países de nuestro entorno, por lo que el Real Decreto-ley 5/2012 constituye una oportunidad para solucionar extrajudicialmente conflictos en el ámbito sanitario. Los beneficios y sinergias serán inmediatos para todos los colectivos implicados: cobrar antes las indemnizaciones, reducir la incertidumbre, el riesgo y el coste económico de titulares de servicios sanitarios, aseguradoras y abogados defensores de las partes involucradas, eliminándose la judicialización del profesional y la Medicina defensiva.

AS.- El presidente de la Organización Médica Colegial (OMC), el doctor Juan José Rodríguez Sendín, reclamó recientemente un baremo de daños sanitarios exclusivo para actuaciones clínicas. ¿Lo veremos algún día?

RDL.- El doctor Rodríguez Sendín y todo el sector del Derecho Sanitario es consciente de que hay un terreno, sin embargo, en el que este recurso de la mediación del que hemos hablado entra con más dificultad, y es el espacio sanitario, en definitiva el mundo de los errores clínicos, a pesar de que las situaciones que motivan la mediación en este terreno se producen en un contexto de sufrimiento por la enfermedad y que conviene pacificar cuanto antes, todo ello en aras a la recuperación de la situación de salud. Habitualmente, cuando pensamos en el ámbito sanitario, nos fijamos en estos errores clínicos o en las negligencias, cuando deberíamos fijarnos también en otros muchos aspectos como las agresiones al personal sanitario, desacuerdos y demoras en la asistencia, supresión de citas previas, actos quirúrgicos o actitudes negativas del personal sanitario, que son ejemplos de situaciones que plantean conflictos y que, con frecuencia, se resuelven por vía judicial y que bien podrían solventarse, como alternativa, a través del instrumento jurídico de la mediación sanitaria.

Para ello, el Baremo específicamente sanitario en el ámbito de la solución extrajudicial de conflictos motivados por las reclamaciones indemnizatorias es fundamental. Sería orientativo en sede judicial, ayudaría en todos los aspectos periciales, preparación, especialización y, en definitiva, fomentaría la mediación como procedimiento sobre lo que importa, que es el daño producido, no si es por una técnica mal utilizada o si ha habido una actuación poco cuidadosa; se trataría con él de cifrar la indemnización, la motivación es otra cosa. Lo importante es que se ha producido una lesión o daño a una persona que iba buscando salud y se ha encontrado con un problema sobrevenido.

«El baremo de daños sanitarios frenaría los incrementos de primas»

Desde el punto de vista de las compañías aseguradoras, como ha defendido el doctor Diego Murillo, el baremo de daños sanitarios constituiría el primer paso para invertir la situación actualmente existente, de modo que se abriría la competencia en el mercado asegurador, se frenarían los incrementos de primas, se unificaría el valor de la vida o la salud humana y se racionalizarían las indemnizaciones, permitiendo, además, calcular las reservas y el coste del seguro, reduciendo la incertidumbre del resultado económico de un ejercicio.

El pasado 1 de enero entró en vigor la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, tras más de 20 años en vigor del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes, que ha figurado como Anexo en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y, lamentablemente, sin acompañarse de un baremo complementario para fijar las indemnizaciones que puedan corresponder por daños sobrevenidos de la actividad sanitaria. Ello conlleva que la aplicación de este Baremo de tráfico, valor orientador en el ámbito sanitario, producirá, con toda probabilidad, efectos económicos cuyo impacto es difícil de evaluar, sobre todo teniendo en cuenta que hay más de un centenar de secuelas específicas de la actividad sanitaria no baremadas en esta Ley.

de_lorenzo_ricardoProbablemente, esta incertidumbre y estas consecuencias económicas podrían haberse evitado si la Ley nueva sobre indemnizaciones por accidentes de circulación hubiese incluido este baremo complementario, que, por cierto, ya estaba elaborado por el propio Consejo Asesor de Sanidad del Ministerio y que hubiera aportado más ventajas que inconvenientes, al no comportar ninguna injerencia en la potestad jurisdiccional y ser compatible con el principio de indemnidad. Este baremo complementario, que se contempla en la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debería aprobarse cuanto antes, en beneficio de todos.

AS.- ¿El citado baremo acabaría con la Medicina defensiva?

RDL.- En mi experiencia, parto de la base que entre nuestros médicos no se practica esa Medicina defensiva a la americana, por decirlo así, ni creo que el baremo incida especialmente en ella. La complejidad global de la asistencia sanitaria es tal que resulta casi imposible prevenir el error para la totalidad de las atenciones que se suceden en un centro asistencial. Pero los nuevos rumbos emprendidos para la consecución de la seguridad clínica en nuestro país dibujan, hoy en día, una panorámica totalmente distinta sobre la calidad y sobre la consecución de dicha seguridad clínica, muy lejos de la Medicina defensiva.

«Los errores en la Sanidad existen exactamente igual que en otros ámbitos de la actividad humana»

Los errores en la Sanidad existen exactamente igual que en otros ámbitos de la actividad humana y, si bien sabemos que es imposible prevenir todos ellos, sí se pueden reducir las posibilidades de que se produzcan o se pueden crear sistemas de detección y corrección antes de que tengan consecuencias irreparables. La expresión seguridad clínica se ha convertido en uno de los conceptos más utilizados entre los diversos colectivos relacionados con el Derecho Sanitario (facultativos, centros, servicios y establecimientos sanitarios tanto de naturaleza pública como privada, corporaciones profesionales y Administraciones públicas) y, en efecto, no hay lugar en el que esto sea más cierto que en el ejercicio de la Medicina. Es esta la razón del direccionamiento de la Sanidad actualmente, de establecer sistemas de reporte obligatorio que generen en el futuro la cultura de aprender del error, en definitiva seguridad clínica.

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